► Si, pour apprécier le caractère faible ou élevé du risque dont la réalisation a entraîné le dommage, il a été jugé qu'il y avait lieu de prendre en compte la probabilité de survenance d'un événement du même type que celui qui avait causé le dommage et entraînant une invalidité grave ou un décès (CE, 15 octobre 2018, n° 409585, mentionné dans les tables du recueil Lebon ; CE, 30 novembre 2021, n° 443922, mentionné dans les tables du recueil Lebon ; Cass. civ. 1, 19 juin 2019, n° 18-20.883, FS-P+B+I), cette précision vise uniquement à la prise en compte de la probabilité de survenance d'un dommage d'une gravité comparable à celui effectivement subi par le patient et n'affecte pas la condition de gravité du dommage ouvrant droit à réparation, qui est déterminée par les articles L. 1142-1, II, et D. 1142-1 du Code de la santé publique.

Les faits et procédure. Après avoir subi une intervention bariatrique le 26 avril 2010, une patiente a présenté des fistules ayant nécessité des colostomies et saisi d’une demande d’indemnisation la commission de conciliation et d’indemnisation qui a émis l’avis que les conditions de gravité et d’anormalité du dommage étaient remplies et que la réparation de ses préjudices incombait à hauteur de 50 % à l’ONIAM.

L’ONIAM n’ayant pas formulé d’offre d’indemnisation, la patiente l’a assigné en indemnisation, à hauteur de 50 %, des dommages subis.

La cour d’appel. Pour écarter l'anormalité du dommage et rejeter les demandes d'indemnisation de la patiente, l'arrêt (CA Douai, 17 juin 2021, n° 20/01691 Numéro Lexbase : A51694WD) retient que, pour apprécier la probabilité de survenance du dommage, il y a lieu de se fonder sur le risque de survenue d'une fistule entraînant une invalidité grave ou un décès pour la patiente. Qu'après sa consolidation, la patiente ne présente aucun déficit fonctionnel permanent et n'a été placée en invalidité de seconde catégorie que selon les critères fixés par le Code de la Sécurité sociale et qu'à défaut d'établir l'anormalité du dommage subi, celle-ci ne remplit pas les conditions nécessaires à son indemnisation au titre de la solidarité nationale.

La décision. Énonçant la solution précitée, la Haute juridiction casse et annule l’arrêt rendu par les juges du fond. En soumettant l’indemnisation du dommage à l’exigence d’une invalidité grave, la cour d’appel a violé les articles L. 1142-1, II Numéro Lexbase : L1910IEH, et D. 1142-1 Numéro Lexbase : L2332IP3 du Code de la santé publique.

La Cour de cassation déduit de l’article L. 1142-1, II du code précité qu’une indemnisation au titre de la solidarité nationale est soumise à des conditions distinctes tenant à l'absence de responsabilité, à l'imputabilité du dommage à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins, à son anormalité et à sa gravité. Elle rappelle notamment la notion d’anormalité du dommage comme une condition devant être regardée comme « remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie de manière suffisamment probable en l'absence de traitement. Dans le cas contraire, les conséquences de l'acte médical ne peuvent être considérées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible ».